读者翔翔问： 通奸除罪化后，如果另一半外遇，要怎么搜证？偷看另一半的手机发现暧昧对话拍下截图提供给法官，可以当作证据吗？我偷拍她的手机会不会有法律责任？
律师黄健诚答： 民国(下同)109年5月29日，大法官作成释字第791号解释，宣告我国刑法第239条通奸罪违宪前，非外遇配偶或许还能透过提起刑事告诉的方式，由国家公权力以职权侦办、调查相关犯罪事实。
通奸除罪化 私人取证有争议
然而，在刑法第239条通奸罪被大法官宣告违宪后(我国于110年6月16日配合大法官解释意旨，删除刑法第239条通奸罪)，非外遇配偶若以私人取证的方式(例如：翻拍外遇配偶与第三者的对话纪录)搜集相关证据，就民事赔偿的程序上，无论是外遇配偶或第三者，皆可能会抗辩该证据是违法取得，所以不能作为证据使用。
法院容许一定程度「不贞搜证权」
对此，我国法院判决上，有认为妨害他人婚姻权益之不法行为，常常是隐秘的，故非外遇配偶举证非常困难。在此前提下，应容许外遇配偶有一定程度之「不贞搜证权」，也就是说法院可能在斟酌具体个案情形后，允许非外遇配偶以私人方式取得证据之合法性。
搜证仍有风险
要注意的是，即便民事赔偿程序上可以使用私人方式取得之证据，该证据仍有可能会触犯刑法第315条之1第2款的妨害秘密罪，或是刑法第358条的入侵电脑或其相关设备罪，虽然在认定是否成立犯罪上，仍要判断有没有该当各别犯罪要件，但在证据的使用上势必会有一定的风险。
建议先与律师讨论保权益
因此建议读者，如果对于该如何保障自己安全的情况下进行搜证，或是对于自身掌握的证据资料有疑虑时，可以与专业的律师讨论，以确保自身权益。(记者郭芷余／采访整理)
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