针对违宪部分,判决指出「法官就同一案件,曾参与据以声请再审或提起非常上诉之刑事确定裁判者,于该再审(包括声请再审及开始再审后之本案更为审判程序)或非常上诉程序,应自行回避,不得参与审判」、「《刑事诉讼法》未明文规定上开法官回避事由,与宪法第16条保障诉讼权之意旨有违。有关机关应于本判决公告之日起2年内,于刑事诉讼法明定上开法官回避事由。于修法完成前,刑事诉讼再审及非常上诉程序之新收与系属中案件,审理法院应依本判决意旨办理」。也就是说,只有「再审」、「非常上诉」案的法官要注意,如果之前审理过此案,应该自行回避。
至于35名死囚质疑违宪的「更二连身条款」、「重大连身条款」,指的是「最高法院刑事案件分案实施要点」第9点第1项规定:「案件有下列情形之一者,应分原承办股:(一)原审更三审以上再行上诉之案件(更二连身)。(二)重大刑事案件发回更审再行上诉案件(重大连身)。」
死囚们主张「同一法官重复参与同一案件的同审级裁判,可能会有预断风险,影响公正审判」,但宪法法庭认为不论是更二连身条款或重大连身条款,法官所审查的都是下级审(第二审)的更审裁判,不是该法官自己先前所参与的第三审裁判,因此并无「审查自己所作裁判」的预判问题,法官基于个人学养及经验,对于抽象法律问题、各类案件所涉事实或法律争议,原本多少会有一定程度的初步见解或看法,不可能是白纸一张,任何法官皆然,但最高法院法官都是具有长年审判经验的资深法官,对重要法律问题多已形成稳定的法律见解,即使对法律见解确实有定见,也多半来自个人经验及学养,而非单纯因为「先前曾审理同一案件」的影响。
另外,宪法法庭认为最高法院发回判决的意旨,未必对被告不利,因此曾参与发回判决的法官,后来又参与该案再次上诉后的第三审裁判,对被告而言,未必会发生不利的预断风险;另外,曾参与前次发回判决的最高法院法官,如又参与该案件再次上诉后的第三审裁判,有提高审判效率,避免诉讼延迟的正面效益,因此大法官今判决更二连身条款、重大连身条款没有抵触《宪法》保障的诉讼权及法官法定原则,合宪。
此案影响在于宪法法庭若判决连身条款违宪,不光是声请释宪的35名死囚可获重审翻案机会,甚至其他更三审、包括更三审之后定谳的海量案件被告,也可能以判决不合法为由声请非常上诉,势必冲击司法体制安定性。
另一方面,若大法官判决连身条款合宪,形同声请释宪的死囚们的「保护伞」消失,法务部也不能再以「司法救济程序尚未终结」为由,回应38名死囚迟未执行的问题,烫手山芋将回到法务部。
台湾百合公义协会理事长徐绍展日前领衔提出「死刑判决确定6个月内执行完毕」公投提案,国民党立委李德维今年5月在立法院质询此事进度,法务部长蔡清祥当时说:「目前是38件死刑确定的案件还没有执行,因为他们向司法院声请宪法诉讼,所以在这个诉讼还没有裁决之前,救济程序还在进行中,我们必须等待所有的救济程序完毕以后,一定会依法执行。」